יאיר דוחובני כבלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בעמ ואח'

פסק דין

הצגת המחלוקת

1לפני עתירה מינהלית, שבה התבקשתי לבטל תוצאות מכרז, שפרסמה המשיבה 1 (להלן "חב' חשמל") ושבו זכתה המשיבה 2 (להלן "סינרג'י). המחלוקת להכרעתי היא, בקליפת האגוז, כדלקמן: בתחום של דיני המכס וסחר בינלאומי, נחתמו אמנות והסכמים (ובעיקר רלוונטיים לענייננו הסכמים ואמנות בין ישראל לארה"ב כמו הסכם הסחר הבינלאומי ישראל ארה"ב ותכנית - GENERALIZED SISTEM OF PREFERANCE PROGRAM- GPS), אשר על פיהם ניתנים פטורים או הנחות, אם המוצר המיובא הוא מ"ארץ מקור" מועדפת, ובתנאי כי הוא מורכב מאחוז שנקבע (לפחות 35%) של רכיבים תוצרת ארץ המקור.

בתחום זה, קבעה הפסיקה האמריקאית, שניתן להכיר במוצר מיובא מארץ מקור, שעבר תהליך של שינוי מהותי, כמוצר שכל רכיביו הם מארץ המקור, אפילו הוא כולל רכיבים שאינם מארץ המקור (להלן - "כלל השינוי המהותי" – "Substantial Transformation"). בכך, כשהתמלאו התנאים, לא השיעור של 35%, לא עמד למכשול לראות במוצר כזכאי להטבה.

כלל השינוי המהותי פותח והורחב בהוספת כלל נוסף, הקובע שאם באחד או ביותר משלבי הביניים של ייצור המוצר בארץ המקור, עברו הרכיבים פעולת ייצור, אשר שינתה את האופי של מוצר הביניים, ונוצר מוצר ביניים מובחן, שיש לו שוק קונים, יראו את מוצר הביניים כמוצר שכולו תוצרת ארץ המקור (להלן - "כלל השינוי המהותי הכפול", "Double Substantial Transformation").

ישראל אימצה כללים אלו בתחום דיני המכס והייבוא, ורשויות המכס במדינה פועלות לפיהם.

2.על פי תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ) התשנ"ה-1995 (ק"ת התשנ"ה 5653 על תיקוניהן המאוחרים, להלן "תקנות ההעדפה") המיועדות, כעולה משמן, לתחום המכרזים, מזוכה יצרן ישראלי המתחרה במכרז להספקת טובין בהטבה, לפיה, יראו את המחיר שהציע במכרז, כאילו הוא נמוך ב-15%, בתנאי שמחיר הרכיבים הישראלים במוצר אינו פחות מ-35%.

3.המחלוקת כאן היא, אם היה זה נכון לתת לסינרג'י לזכות במכרז בהסתמך על ההלכה של "השינוי המהותי הכפול", שאם לא - ההצעה הזולה ביותר היתה של העותרת, והיה לזכות אותה במכרז.

רקע עובדתי

4. בד בבד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה למתן צו זמני שיאסור על חברת חשמל להתקדם בהליכי המכרז עד למתן פסק הדין בעתירה. בהסכמת הצדדים, דנתי בעתירה גופה, בלא לתת צו מניעה זמני, מתוך הסכמה של הצדדים, כי – ככל שהעתירה תתקבל - ניתן יהיה להפריד בין שלבי המכרז השונים.

5.ביום 4/11/2010 פרסמה חב' חשמל מכרז פומבי בינלאומי 100619800 לאספקת שני סוגים של כבלי כח (מנחושת מתח גבוה). המכרז (לאחר תיקונו לעניין תקופת תוקפה של ההתקשרות) הוא לשנה עם אופציה להארכה לשנתיים נוספות. עלות הרכישה במכרז הוערכה ל-6,196,393 ₪ לשנה. המכרז היה דו שלבי, תחילה שלב המיון המוקדם שהסתיים ב-19/2/12, ושבו נבחרו לשלב השני שש חברות. בשלב השני, נקבע מועד להגשת הצעות מחיר ליום 20/5/12. כשנפתחו ההצעות, התברר שהצעתה של העותרת היתה הנמוכה ביותר, אחריה ההצעה של TELE-FONIKA, ואחריה - של סינרג'י, שהיתה גבוהה בכ-7% לעומת הצעתה של העותרת.

6.העותרת הציעה למכור לחברת חשמל כבלים, שהיא מייבאת מתורכיה. סינרג'י הציעה כבלים שהיא מייצרת במפעלה בשדרות, כאשר מוצר הבסיס הוא של מוטות נחושת, שאף הם מיובאים מחו"ל (ככל הנראה מרוסיה) אולם מוטות אלו עוברים פעולות ייצור במפעל בשדרות, על מנת להתאימם לדרישות חברת חשמל במכרז.

7.חברת החשמל לא נהגה מעולם לפני המכרז הנוכחי לפי הכלל של השינוי המהותי הכפול. החישוב נעשה, כדרישת תקנות ההעדפה (שהדיון בהן יהיה בהמשך), לפי מחיר המוצר בשער המפעל בניכוי כל הרכיבים מיבוא. למיטב ידיעתי וידיעת הצדדים, לא נהגו במדינה לפרש את תקנות ההעדפה על פי הכלל של השינוי המהותי הכפול.

8.במכרז כאן דרשה סינרג'י לחשב את ערך המוצרים לפי הכלל של השינוי המהותי הכפול בטענה כי מוטות הנחושת שהיא מייבאת מחו"ל, עוברים במסגרת תהליך הייצור שני שינויים מהותיים, במהלכם, עוד לפני הפיכת המוצר למוצר הסופי, הם הופכים לטובין, מובחנים ממוטות הנחושת המיובאים, ושהיא אף מכרה אותם במצב ביניים זה לחברת חשמל. לפיכך, אין לחשב את המוטות המיובאים כמרכיבים תוצרת חוץ לצורך תקנות ההעדפה. סינרג'י תמכה את הצעתה, כדרישת תקנות ההעדפה, באישור רואה חשבון.

9.חברת חשמל קיבלה את חוות דעתה של היועצת המשפטית שלה וכן של משרד עורכי הדין הורוביץ (שייצג אז וגם בעתירה את חברת חשמל) שאין לקבל את דרישתה של סינרג'י, בין היתר משום שהתכלית בתקנות ההעדפה שונה מזו שבאמנות ובהסכמים המחילים את הכללים בדבר "ארץ מקור" בייבוא ויצוא בינלאומי, ואין לקבל פרשנות לפיה כללים של דיני המכס יחולו על תקנות ההעדפה, מה גם שלשונה איננו סובל פרשנות זו.

ביום 19/9/12 החליטה ועדת המכרזים של חברת החשמל לדחות את בקשתה של סינרג'י להעניק לה את ההעדפה שבתקנות ההעדפה, אולם היא אפשרה לסינרג'י להגיש עד יום 24/9/12 אישור חדש של רואה חשבון לפי תקנות ההעדפה. בעקבות זאת, ביקשה סינרג'י, בפניה מיום 27/9/13, לערוך לה שימוע על מנת להציג את עמדתה. בשלב זה הציגה סינרג'י לועדת המכרזים את חוות הדעת המשפטית מטעם עורך דין יוסי לוי מטעמה, שאף ייצג אותה אחר כך בעתירה, וכן אישור של רואה חשבון. בהמשך הציגה סינרגי' אישור של מר ינון אלרועי, המשנה למנכ"ל התמ"ת, וחוות דעת נוספת, של מר דוד כורי, ממונה יחידת הייצוא וכללי המקור באוצר/רשות המסים - אגף המכס. חוות דעת אלו הוגשו מטעם סינרג'י גם לתיק העתירה.

10.בעוד חוות הדעת של כורי מתייחסת אך ורק לשאלה, אם לפי דיני המכס והייבוא היו הכבלים שחברת חשמל קנתה, בשל שלבי הביניים של המוצר הסופי, נחשבים למוצרי מקור על ידי המכס הישראלי בהתחשב בכלל של "השינוי המהותי הכפול" ולאחר בדיקת מהותו של השינוי, הרי חוות הדעת של המשנה למנכ"ל משרד התמ"ת התייחסה לעצם הסוגיה המשפטית, אם יש להחיל את הכלל של השינוי המהותי הכפול גם במכרזים, על פי תקנות ההעדפה.

עוד הוגשה על ידי סינרג'י חוות דעת של משפטן אמריקאי, Kelly, לפיה מוצר הביניים היה מוכר על ידי המכס האמריקאי בייבוא לארה"ב, כמוצר מקור ישראלי על פי הכלל של השינוי המהותי הכפול. אדגיש כבר כאן, כי אין בחוות הדעת המשפטית של קלי, התייחסות לשאלה אם בדיני המכרזים האמריקאיים נקוט כלל זה במטרה להגן על התוצרת המקומית ולתת לה העדפה במכרזים.

סינרג'י הגישה לתיק העתירה חוות דעת נוספת, של פרופ' רייך, מרצה באוניברסיטת בר-אילן במשפט מסחרי בינלאומי, משפט האיחוד האירופי, דיני בוררות מסחריים, דיני הגבלים עסקיים ועוד. חוות דעת זו כוללת גם חוות דעת משפטית באשר לסוגיה, אם יש להחיל את הכלל של "השינוי המהותי הכפול" גם על תקנות ההעדפה.

בהתאם להחלטתי (עמ' 13 לפ'), שנסמכה על ההלכה, שאין להגיש חוות דעת לעניין משפט המדינה, שבו בית המשפט נחשב למומחה (וראו למשל החלטה בו"ע 2016/01/0), אתעלם מחוות הדעת של פרופ' רייך ושל המשנה למנכ"ל של משרד התמ"ת, ככל שהן מתייחסות לסוגיות משפטיות של דין המדינה. ככל שיש בחוות הדעת של פרופ' רייך התייחסות לדין הזר, ניתן להסתמך עליה.